成某系某国有公司老总，先后挪用50万元给其友朱某从事经营活动。案发后，成某向检察部门退赃30万元，朱某向检察部门退赃20万元，因两人赃款已退请，认罪态度较好，确有悔改表现，检察部门对两人免于起诉。其后，成某向朱某追要30万元，成某总以资金困难为由一直未能给付，成某遂向法院提起民事诉讼，要求朱某给付其垫付的30万元。然而让成某始料未及的是立案却遇到了麻烦，法院对该案应付受理发生了争议。

    【分歧】

    一种观点认为当然应当受理。刑事责任与民事责任并不相互排斥。成、朱二人构成挪用公款之共同犯罪，就退赃负有共同的义务，而且这种义务并不因实际使用赃款的多少而有所区分，也不因实际没有使用就可不承担退赃的法律责任，也就是说共同犯罪中的退赃是一种连带责任。共同犯罪人因共同侵权行为共同对受害人承担侵权赔偿责任，但其各方的实际责任份额却并不都是相同的，其内部自然也就存在一个责任分担问题，也就衍生出一个追偿问题。

    另一种观点认为不应受理。就其理由而言大概有以下几点：1、刑法64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”因此，追赃与责令退赔都是司法机关行使的一种公权力，因而退赃与退赔责任并非普通的民事责任，而是一种刑事责任，故应由刑事法律加以调整。2、虽然共同犯罪人应对全案负责，法律也并没有明确规定共同犯罪人之间的退赃义务份额，但根据罪刑相适应原则，应根据各自的罪责，从公平出发，确定各共犯分别所应承担的责任，而不应对退赃承担连带责任。共同犯罪中的退赃与退赔不是连带责任，不当然产生民法上的权利义务关系。3、就本案而言，成、朱二人均负有退赃的义务，但实际使用人毕竟是朱某，检察机关应当根据资金的实际使用情况，责令朱某全部退还，如不能全部退还就应当承担相应的责任。成的主动退赔行为并不能认定为代替朱某的退赔，这种主动退赔仍属于在刑事诉讼中承担的责任而不是民事责任。对朱某尚未退赔的部分仍属于应当继续“追缴或者责令退赔”的性质，成某应当向检察机关提出申诉要求检察机关继续追缴，而不能直接通过民事诉讼追偿。4、如果允许通过民事诉讼追偿，势必造成犯罪分子通过积极退赃退赔，利用法律逃避相对较重刑罚，而后再去追偿以弥补的刑罚关系扭曲现象，极大地浪费司法资源，不利于打击犯罪，维护社会的公平正义。5、成、朱二人构成共同犯罪，虽均有义务退赃，但法律并未规定因退赃数额不一可在当事人之间形成民法上的权利义务关系，二人既无合同关系上垫付资金即借款的关系，又无侵权行为之债，故二人的纠纷不属于民法调整的范围。

    【评析】

    笔者认为，争议的焦点就在于退赃责任的分担是一种刑事责任还是民事责任。在阐述笔者观点之前首先论述一下认为不应当受理的其理由之谬误。就其理由一而言，退赃与退赔责任是一种刑事责任，应由刑事法律加以调整，笔者对此予以认同，但笔者不认同将此作为不予受理的理由。因为这里解决的对象不是退赃本身，而是退赃责任的分担问题，两者具有关联性，但并不非一个概念，也不属同一性质,不可混为一谈。就其理由二而言，恰恰是其曲解了罪刑相适应原则。罪刑相适应原则解决的是罪责与刑罚的关系，与退赃或退赔没有什么关联性，如果说有，只能说退赃或退赔积极与否可以起一个加减分的作用，也就是说退赃或退赔并不适用罪刑相适应原则。就其理由三而言，借用其观点，“共同犯罪人应对全案负责，法律也并没有明确规定共同犯罪人之间的退赃义务份额”。法律既然没有明确规定共同犯罪人之间的退赃义务份额，那么有什么必要制造麻烦去明确各自的份额。既然共同犯罪各被告人应对全案负责，又为什么一定要为其分担，而且刑事判决生效之前又依据什么去区分各自退赃责任，对这种区分当事方又如何救济。就其理由四而言，积极退赃退赔说明其确有悔改，主观恶性小一些，受害方的损失能够尽快地最大限度地得到弥补。难道我们的制度不应该鼓励被告人积极退赃退赔，不希望受害方的损失能够尽快地最大限度地得到弥补吗。就其理由五而言，成、朱二人构成共同犯罪，对受害方而言就构成了共同侵权，当然应对外承担连带责任。就其内部关系而言，虽然二人既无合同关系上垫付资金即借款的关系，也无侵权行为之债，但构成不当得利之债，当属民法调整的范围。

    按照不予受理者的逻辑，没有履行能力一方“应当”承担的份额是不可以向其他方追缴的，那又如何快速充分地弥补受害方的损失，这对受害方来说就公平了？如果说没有履行能力一方“应当”承担的份额也可以向其他方追缴，那么又有什么“公平”可言，坚持对退赃责任分担又有什么意义。如果一方“自觉”多退赔，公权力部门是否就不应该加以接受，一旦接受了就应该善始善终，还要为多负担一方负责 “追回去”。不知道刑事判决是否也应该载明从被告人一方追缴给被告人另一方。